Constantin Martinsdorf, Fachanwalt für Arbeitsrecht

Nach dem Start der Impfungen wird diskutiert, ob nur noch geimpfte Personen im öffentlichen Nahverkehr befördert oder geimpften Personen Zutritt zu Restaurants oder zum Einzelhandel gewährt werden soll. Auch im Arbeitsverhältnis stellt sich daher insbesondere die Frage, ob Arbeitgeber ihre Mitarbeiter zu einer Impfung gegen COVID-19 verpflichten können. 

Von Constantin Martinsdorf

I. Die Interessenlage des Arbeitgebers – die Pflichten des Arbeitgebers

Arbeitgeber haben ein Interesse daran, dass ihre Mitarbeiter gesund bleiben – natürlich auch deswegen, weil im Fall einer positiven PCR-Testung die Betriebsschließung droht. Neben diesem offensichtlichen Eigeninteresse treffen den Arbeitgeber aber auch arbeitsschutzrechtliche Fürsorge- und Schutzpflichten. Der Arbeitgeber hat den Betrieb so zu organisieren, dass seine Mitarbeiter gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, als es die Natur des Betriebs es gestattet.

II. Verpflichtung zur Impfung nach dem Gesetz?

Nein. Eine gesetzliche Impflicht gegen COVID-19 gibt es aktuell nicht. Bislang ist ausschließlich der Impfanspruch bestimmter Bevölkerungsgruppen (Risikogruppen) bzw. die Impfreihenfolge geregelt. 

§ 20 Absatz 6, Satz 1 IfSG sieht allerdings vor, dass das Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates anordnen, dass „bedrohte Teile der Bevölkerung an Schutzimpfungen oder anderen Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe teilzunehmen haben, wenn eine übertragbare Krankheit mit klinisch schweren Verlaufsformen auftritt und mit ihrer epidemischen Verbreitung zu rechnen ist“. Auf Basis dieses Gesetzes (§ 20 Absatz 6, Satz 1 IfSG) wäre daher grundsätzlich eine gesetzliche Impfpflicht – ähnlich wie im Masernschutzgesetz – möglich.

III. Impfen auf Anweisung des Arbeitgebers?

In der täglichen anwaltlichen Beratung wird in letzter Zeit vermehrt die Frage gestellt, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dazu „verpflichten“ kann sich impfen zu lassen. 

Grundsätzlich steht dem Arbeitgeber das sog. Direktionsrecht zu, also das Recht dem Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsvertrages bestimmte Aufgaben zuzuweisen. Durch das Weisungsrecht kann der Arbeitgeber Hauptleistungspflichten der Arbeit festlegen ebenso wie arbeitsbegleitende Ordnungen im Betrieb wie beispielsweise die Festlegung eines Rauchverbots. Gegenstand des Weisungsrechts ist Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung. 

Die Frage, ob man sich impfen lässt ist in erster Linie Privatsache – eine Impfverpflichtung ist ein schwerwiegender Grundrechtseingriff – und hat keinen unmittelbaren Bezug zu Arbeitsvertragspflichten. Das Direktionsrecht umfasst daher nicht die Aufforderung des Arbeitgebers sich impfen zu lassen. Dies gilt auch für medizinisches Fachpersonal, das in engem Kontakt zu Risikopatienten steht; jedenfalls solange es keine gesetzliche Verpflichtung hierzu gibt.

IV. Und dann? Kündigung?

Eine ordentliche personenbedingte Kündigung kann dann in Betracht kommen, wenn der nicht geimpfte Arbeitnehmer eine Gefahr für andere darstellt, sodass er nicht mehr als Arbeitskraft eingesetzt werden kann und die vertragsgemäße Beschäftigung ganz oder teilweise dauerhaft nicht mehr möglich ist.

Es gibt diverse Urteile – überwiegend im Zusammenhang mit Heil-/Pflegeberufen/Gemeinschaftseinrichtungen (Kindergärten) – die eine Verpflichtung zur Vorlage einer Impfbestätigung für bestimmte Erkrankungen anerkennen. Der diese Entscheidungen tragende Gedanke ist, dass die Impfung nicht nur dem Selbstschutz, sondern auch dem Gemeinschaftsschutz dient – die Impfung also eine Weiterverbreitung eines Virus verhindert bzw. zu einer sog. sterilen Immunität führt.

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 11.5.2020 – 1 BvR 469/20, 1 BvR 470/20) hat in diesem Zusammenhang z.B. festgestellt, dass „Impfungen gegen Masern in bestimmten Gemeinschaftseinrichtungen nicht nur das Individuum gegen die Erkrankung schützen, sondern gleichzeitig die Weiterverbreitung der Krankheit in der Bevölkerung verhindern sollen […]“ und daher die Pflicht zur Vorlage einer Impfbescheinigung rechtmäßig sein kann. 

Für die derzeit erhältlichen Vakzine ist noch nicht abschließend geklärt, ob durch deren Gabe eine sterile Immunität hervorgerufen werden kann. Aktuell dürfte insofern schon fraglich sein, ob der geimpfte Arbeitnehmer keine Gefahr für Dritte bzw. der nichtgeimpfte Arbeitnehmer eine Gefahr für Dritte darstellt. In Arbeitsverhältnissen außerhalb von Heil-/Pflegeberufen, dürften die Voraussetzungen einer ordentlichen personenbedingte Kündigung daher derzeit eher nicht vorliegen. 

Da zum Teil davon ausgegangen wird, dass die Impfung zumindest zu einer Reduzierung der Viruslast des Geimpften führt, sodass die geimpfte Person weniger ansteckend ist als eine nicht geimpfte Person, dürfte der Ausspruch einer ordentlichen personenbedingten Kündigung gegenüber in Pflege-/Heilberufen tätigen Arbeitnehmern – die sich einer Impfung verweigern – erfolgversprechender für den Arbeitgeber sein. 

V. Darf der Arbeitgeber nach dem Impfstatus fragen?

Der Impfstatus eines Arbeitnehmers sind Gesundheitsdaten und damit personenbezogene Daten im Sinne des Art. 9 DS-GVO. Solche Daten dürfen im Beschäftigungsverhältnis nur dann verarbeitet werden, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich sind und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt, § 26 Absatz 3, Satz 1 BDSG. 

Gesundheitsdaten alleine deswegen zu verarbeiten, um das Coronavirus mit größerer Wahrscheinlichkeit nicht in den Betrieb „einzuschleppen“ ermöglichen Art. 9 DS-GVO bzw. Art. 88 DS-GVO in Verbindung mit § 26 Absatz 3, Satz 1 BDSG nicht. Allenfalls bei dem Schutz besonders vulnerable Personengruppen könnten die die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Verarbeitung gemäß Art. 9 Absatz 2 Buchst. h bzw. i DS-GVO bzw. § 23 a IfSG vorliegen (so auch Naber/Schulte, NZA 2021, 81, 84 f., beck-online). 

Der Arbeitgeber sollte derartige Fragestellungen daher nur nach vorheriger rechtsanwaltlicher Beratung stellen bzw. sie zum Gegenstand von Personalbögen machen. Der Arbeitnehmer dürfte zur Beantwortung solcher Fragen grundsätzlich nicht verpflichtet sein – eine höchstgerichtliche Klärung steht zu dieser Frage allerdings noch aus. 

VI. Fazit

Eine Impflicht gibt es derzeit nicht. Weder eine gesetzliche noch eine solche die durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers begründet werden könnte. Eine gesetzliche Regelung ist jedoch grundsätzlich möglich, § 20 Absatz 6, Satz 1 IfSG. 

Personenbedingte Kündigungen aufgrund der Verweigerung einer Impfung dürften nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht hinreichend begründbar sein. Es ist nicht abschließend geklärt, ob die momentan verwendeten Vakzine zu einer sterilen Immunität führen.

Eine andere Beurteilung mag angezeigt sein, wenn man die mögliche Risikoreduktion der Impfungen berücksichtigt. Zumindest in Pflege-/Heilberufen, intensivem Kontakt mit Risikogruppen, dürfte der Gedanke der Risikoreduktion im Rahmen des beabsichtigten Ausspruch einer personenbedingten Kündigungen verstärkte Berücksichtigung finden.  

Die Frage nach dem Impfstatus sollte der Arbeitgeber grundsätzlich vermeiden. Für den Arbeitnehmer besteht in der Regel keine Verpflichtung zur Beantwortung von Fragen zum aktuellen Impfstatus. 

Constantin Martinsdorf

Rechtsanwalt | Juniorpartner 
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Zur Person: Constantin Martinsdorf ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Einer seiner besonderen Tätigkeitsschwerpunkte liegt im Urheber- und Medienrecht. Er ist Ihr Ansprechpartner in allen Fragen des Arbeitsrechtes und der neuen und „alten“ Medien. 

Die bundesweit tätige Sozietät Bietmann ist seit Beginn des Jahres 2019 in den ehemaligen Räumen der Deutschen Bank in zentraler Lage in Bensberg mit Rechtsanwälten und Steuerberatern im rheinisch-bergischen Raum tätig.

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Die bundesweit tätige Sozietät Bietmann ist in zentraler Lage in Bensberg mit Rechtsanwälten und Steuerberatern für die Menschen in Bergisch Gladbach und im rheinisch-bergischen Raum tätig. Der Schwerpunkt liegt auf arbeits- und wirtschaftsrechtlichen Themen.

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4 Kommentare

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  1. Hallo Herr/Frau Seesen,

    es ist natürlich immer die Frage der konkreten Ausgestaltung eines Gesetzes. Solange nicht sicher geklärt ist, ob die Vakzine eine sterile Immunität hervorrufen, dürfte nach meiner Auffassung eine generelle Impfpflicht allerdings ohnehin schwer zu begründen sein.

    Beste Grüße

    Constantin Martinsdorf

  2. …ob eine solche gesetzliche Impfpflicht auf Grundlage des IfSG aber am Ende einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten würde, dürfte wohl erheblichen abstrakten und konkreten, tatsächlichen und rechtlichen Bedenken begegnen.

  3. Hallo Herr Humbach,

    das ist richtig. Eine Pflicht zur Impfung gibt es (noch) nicht. Die rechtliche Grundlage hierfür ist allerding tatsächlich schon gelegt.

    Beste Grüße

    Constantin Martinsdorf

  4. Ein sehr aufschlussreicher Kommentar. Was jedoch heraus zu lesen ist, Impfen ist keine Pflicht z. Z. bis zu weiteren Grundrechts Begrenzungen. Warten wir es ab wohin uns die Lock-down Wanderung noch führt.