Constantin Martinsdorf, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Constantin Martinsdorf, Fachanwalt für Arbeitsrecht

Was ein Lohn ist, gehört zum wirtschaftlichen Basiswissen. Aber was ist der Unterschied zum Gehalt? Was versteht man unter Phantomlohn, oder Annahmeverzuglohn? Dahinter verbergen sich oft Sachverhalte im Grenzebereich von Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht, die jeder Arbeit- oder Auftraggeber kennen sollte.

Von Constantin Martinsdorf

Geld bewegt die Gemüter. Deshalb ist es gut, über Geld wenigstens in Grundzügen Bescheid zu wissen. Geld kommt im Gegensatz zum Strom nicht aus der Steckdose, sondern aus dem Geldautomaten. Aber bis dahin ist es ein langer Weg. Viele müssen dafür erst einmal Arbeit geleistet haben.

Der Arbeitgeber reagiert auf die Arbeitsleistung im Regelfall mit Zahlung. Jeder Unternehmer, der Mitarbeiter beschäftigt, hat deshalb mit monatlichen Abrechnungen seiner Mitarbeiter zu tun. Auf den Zetteln mit den vielen Zahlen steht ganz oben wahlweise, je nach eingesetztem Programm und Formular „Entgeltabrechnung“, „Abrechnung der Brutto-/Nettobezüge“ oder „Lohn-/Gehaltsabrechnung“.  

Lohn oder Gehalt?

Daher stellt sich die Frage, was denn eigentlich der Unterschied ist, zwischen Lohn und Gehalt. Und im Anschluss gleich die Frage, ob diese unterschiedlichen Bezeichnungen überhaupt eine Rolle spielen.

Nun, im Gastgewerbe spielt die Unterscheidung der verschiedenen Vergütungsformen meist keine große Rolle, die alte Unterscheidung von Arbeitern (Lohnempfängern) und Angestellten (Gehaltsempfängern) ist passé.

Lohn und Gehalt sind beide auf die Formel „Geld für Arbeit“ und somit vertraglich vereinbarten Leistungsaustausch zu bringen. Sie sind aber doch nicht ganz dasselbe.

Etwas klarer wird der Unterschied, wenn man Gehalt als Festgehalt und Lohn im Sinne von Stundenlohn versteht. Der Gehaltsempfänger bekommt jeden Monat einen feststehenden Betrag von z.B. 3.750,00 € brutto, der Lohnarbeiter wird hingegen auf Basis eines Stück- oder Stundenlohns abgerechnet und ausbezahlt, seine Vergütung kann daher größeren Schwankungen ausgesetzt sein.

Was es mit dem Annahmeverzuglohn auf sich hat

Im Arbeitsrechtsstreit taucht immer wieder das Problem des sogenannten Annahmeverzugslohns auf – er betrifft Lohn ebenso wie Gehalt. Annahmeverzug tritt im Arbeitsverhältnis ein, wenn der Arbeitgeber eine aus seiner Sicht berechtigte fristlose Kündigung ausspricht und damit zu verstehen gibt, dass er den Arbeitnehmer ab sofort nicht mehr im Betrieb sehen will.

Bleibt dieser der Arbeitsstätte fern, erhebt aber Kündigungsschutzklage, dann kann es passieren, dass ein Gericht später die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung feststellt. Manche arbeitsgerichtlichen Prozesse, in denen besonders zäh gestritten wird, ziehen sich über Monate und Jahre, von Instanz zu Instanz.

Wenn am Ende ein Urteil dem Arbeitnehmer recht gibt und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien die ganze Zeit fortbestanden hat, darf der Arbeitnehmer frohlocken. Denn dann wird er für den gesamten Zeitraum die vertraglich vereinbarten Gehälter nachfordern, die der Arbeitgeber natürlich im Vertrauen auf die Wirksamkeit seiner Kündigung nicht gezahlt hat. Das kann sehr teuer werden.

Diese Nachzahlung nennt sich Annahmeverzugslohn. Der Arbeitgeber befand sich nämlich im Verzug mit der Entgegennahme der vertraglich vereinbarten Arbeitsleistung. Er hat im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs darauf verzichtet, die Verpflichtung zur Gehaltszahlung ist dabei aber gerade nicht entfallen. Tückisch!

Auf diesen Annahmeverzugslohn muss sich der gekündigte Arbeitnehmer allerdings das anrechnen lassen, „was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen“. 

Im Gastgewerbe, wo hohe Nachfrage herrscht, kann das oft die Rettung sein. Denn als Koch oder mit einer Ausbildung im Hotelfach bleibt man nicht lange arbeitslos. Und wenn doch, dann ist meist etwas faul.

Weil Arbeitgeber aber kaum nachvollziehen können, welche Verdienstmöglichkeiten der gekündigte Arbeitnehmer während der gesamten Prozessdauer bewusst ungenutzt gelassen hat, kommt das Bundesarbeitsgericht den Betrieben zu Hilfe. Arbeitgeber dürfen von gekündigten Arbeitnehmern Auskunft darüber verlangen, welche Jobangebote ihnen die Agentur für Arbeit gemacht hat. Der Annahmeverzugslohn lässt sich durch den Auskunftsanspruch des Arbeitgebers meist herunterrechnen und verliert dann viel von seinem Schrecken.  

Der Phantomlohn

Alle Jahre wieder taucht in den Betriebsprüfungen der deutschen Rentenversicherung der Schwerpunkt „Phantomlohn“ auf. Das ist nichts anderes als die etwas paradox anmutende Regelung, nach der steuerfreie Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit plötzlich doch steuerpflichtig werden. Und das, obwohl gar keine Arbeit geleistet wurde.

Der Grund dafür liegt in der Privilegierung dieser Zuschläge (für Löhne ebenso wie für Gehälter) nur für den Fall, dass tatsächlich gearbeitet wurde. Wenn jedoch wegen Krankheit oder Auszahlung von Urlaubsentgelt (gemäß § 11 Abs. 2 BurlG stets VOR Antritt des Urlaubs auszuzahlen) keine Arbeitsleistung erbracht wurde, sind S/F/N-Zuschläge bei der Entgeltberechnung als steuerpflichtig einzubeziehen.

Das gilt auch für die leicht zu übersehenden Minijobs und sonstigen Teilzeitarbeitsverhältnisse. Werden dort keine eindeutigen Regelungen zur wöchentlichen Arbeitszeit getroffen, greift eine gesetzliche Vermutung ein, wonach 20 Stunden/Woche als vereinbart gelten (§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG).

Diese Regelung kann  ebenfalls zu „Phantomlohn“ führen, vor allem, weil diese Arbeitszeit vom Arbeitgeber nicht eingeplant war. Der Betriebsprüfdienst der Deutschen Rentenversicherung Bund wendet diese Vorschrift auch auf Minijobs an, hier ist also ganz genaues Hinsehen erforderlich!

Scheinselbständigkeit

Nachforderungsbescheide der Deutschen Rentenversicherung Bund können außerdem wegen Scheinselbständigkeit zum Problem werden. In einem von uns bearbeiteten Fall setzte die DRV Nachzahlungen in Höhe von 507.529,48 € gegen ein Unternehmen fest.

Dieses hatte verschiedene freie Mitarbeiter eingesetzt; vor allem Mietköche, aber auch Servicepersonal stellen eine Berufsgruppe dar, bei der sozialversicherungsrechtlich Vorsicht geboten ist. Die DRV ist hier oft der Auffassung, es handele sich nicht um versicherungsfreie Beschäftigungsverhältnisse.

In dem vom Sozialgericht Koblenz entschiedenen Fall, konnte durch Vorlage der somit gerichtsfesten Honorarverträge nachgewiesen werden, dass die eingesetzten Mitarbeiter nicht in den Betrieb des Klägers eingegliedert waren. Damit folgte das Gericht in vollem Umfang unserer Einschätzung und verneinte damit das Vorliegen einer entscheidenden Voraussetzung für die Annahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung. 

Wichtig zu wissen: Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht überschneiden sich in vielen Bereichen und sind in ständiger Bewegung. Für Auftraggeber und Auftragnehmer aller Dienstleistungsbranchen ist es angesichts der zunehmenden Komplexität dieser Rechtsgebiete deshalb elementar wichtig, den sozialversicherungsrechtlichen Status des zwischen beiden bestehenden Auftragsverhältnisses richtig einzuschätzen. 

Wir helfen Ihnen gern bei der Gestaltung von Verträgen, im Rahmen von Statusfeststellungsverfahren oder bei der Abwehr unberechtigter Beitragsforderungen.

Constantin Martinsdorf

Rechtsanwalt | Juniorpartner 
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Anwaltskanzlei Bergisch Gladbach-Bensberg
Kölner Straße 2, 51429 Bergisch Gladbach
Telefon: 02204 918900-0; Fax: 02204 918900-1
Mail: bensberg@bietmann.eu
Website: www.bietmann.eu

Zur Person: Constantin Martinsdorf ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Einer seiner besonderen Tätigkeitsschwerpunkte liegt im Urheber- und Medienrecht. Er ist Ihr Ansprechpartner in allen Fragen des Arbeitsrechtes und der neuen und „alten“ Medien. 

Die bundesweit tätige Sozietät Bietmann ist seit Beginn des Jahres 2019 in den ehemaligen Räumen der Deutschen Bank in zentraler Lage in Bensberg mit Rechtsanwälten und Steuerberatern im rheinisch-bergischen Raum tätig.

Die Sozietät ist für ihre qualifizierte Arbeit in der Steuerberatung überregional bekannt. Zu den Kunden gehören insbesondere mittelständische Unternehmen, als auch größere nationale wie internationale Unternehmen und Konzerne sowie Verbände und Privatpersonen. Die steueroptimierte Beratung steht bei uns im Vordergrund.

In streitigen gerichtlichen Auseinandersetzungen wird die Arbeit unserer Steuerabteilung ergänzt durch qualifizierte und berufserfahrene Rechtsanwälte mit dem Schwerpunkt Steuerrecht. 

Mit einem hohen Maß an Expertise und Spezialisierung begleiten wir Unternehmen und Privatpersonen insbesondere auch im Bereich des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts und sichern so eine umfassende, effiziente und zielorientierte Beratung und Vertretung unserer Mandanten auf dem gesamten Gebiet des Steuerrechts.

Gegründet wurde die Sozietät vor nunmehr 30 Jahren von dem heutigen Seniorpartner, Prof. Dr. Rolf Bietmann, der als Anwalt und Hochschullehrer sowie als Vorsitzender der Erfurter Gesellschaft zur Pflege des Arbeitsrechts am Sitz des Bundesarbeitsgerichts in Erfurt bundesweit bekannt ist.

Bietmann Rechtsanwälte Steuerberater

Die bundesweit tätige Sozietät Bietmann ist in zentraler Lage in Bensberg mit Rechtsanwälten und Steuerberatern für die Menschen in Bergisch Gladbach und im rheinisch-bergischen Raum tätig. Der Schwerpunkt liegt auf arbeits- und wirtschaftsrechtlichen Themen.

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